UN FALLO JUDICIAL PARA TENER EN CUENTA

Bandera mapuche. Fuente: eldesconcierto.cl
“Reconociendo el momento constituyente que vivimos, la necesidad de un reconocimiento con rango constitucional de los tratados de Derechos Humanos, incluyendo por cierto los referidos a los Derechos Indígenas, constituye sin duda un imperativo para el nuevo orden constitucional”.   
La Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, en adelante la Corte, falló una acción de protección, Rol 13.031-2020, haciendo un interesante ejercicio interpretativo del deber-derecho a la Consulta indígena, amparada en el Convenio 169 de la OIT, plenamente vigente en Chile a partir del 2009.
 
En el considerando CUARTO, la sentencia advierte que la Consulta debe realizarse a través de las instituciones representativas de los Pueblos Originarios, aquellas reconocidas en la Ley indígena, comunidades y asociaciones, “lo que no excluye a otras instituciones representativas”, enfatizando que lo relevante es “que no se trata de consultas a personas individuales, menos si ellas son designadas por la autoridad estatal para consultarles.”
 
En el mismo considerando, la Corte destaca la importancia del principio o estándar que le da validez a todo proceso consultivo,“[la] buena fe, lo que implica respetar los intereses, valores y necesidades de cada grupo o comunidad que es consultado.” En relación a llevar a cabo el proceso de una manera ‘apropiada a las circunstancias’, la Corte precisó que “significa que no hay un modelo único de aplicación, sino que se han de atender los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando los métodos o procedimientos de toma de decisiones que ellos hubieren desarrollado.”
 
Es valorable la referencia que hacen los sentenciadores a ciertos fallos de la Corte IDH, considerando su larga y especializada jurisprudencia en materia de derechos humanos, que en el caso de la Consulta Indígena, ha contribuido a fijar estándares de interpretación y su alcance, relevando a la Consulta a la categoría de principio general del Derecho Internacional.[1]
 
Me parece significativo lo razonado en el considerando OCTAVO, cuando se define los alcances de la normativa internacional, en este caso lo preceptuado en el Convenio 169, y la regulación interna, el Decreto Supremo Nº 66 que regula la consulta, para efectos de la preeminencia que tiene uno u otro. A este respecto, la Corte señala que aun cuando la obligación estatal de consultar a los Pueblos Originarios debe ser ‘cotejada’ con lo dispuesto en el citado D.S. Nº 66 en cuanto a que, “sólo deberán consultarse a los pueblos indígenas las medidas administrativas o legislativas señaladas en su artículo 7”, no es menos cierto que “dicho Decreto sólo es un instrumento jurídico de nivel inferior, ni siquiera de rango legal y que es de mero derecho interno, por lo que pese a sus definiciones, prima por sobre él el contenido obligacional convencional del propio Convenio N° 169”, cuestión sustantiva que ha sido el fundamento de las alegaciones realizadas cada vez que se declara improcedente la consulta. La Corte agrega, además, un aspecto esencial relativo a la naturaleza jurídica de las disposiciones contenidas en el Convenio 169, esto es, “por concernir a derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene un rango superior, que incluso constituye límite para el ejercicio de la soberanía nacional, tal como prescribe el artículo 5 inciso 2° de la Constitución Política de la República.”    
 
Pero la Corte no se queda ahí, profundiza sobre el punto añadiendo en el considerando NOVENO que al limitar la Consulta Indígena sólo cuando hay una “acto formal de la Administración, que reúna las características descritas en el citado texto del Decreto N° 66”, se estaría en los hechos “restringiendo el ámbito de la obligación estatal, propiciándose una interpretación que es contraria al de la adecuada protección de los sujetos beneficiarios de ella.” En esa línea argumental, la Corte cita a Eduardo Aldunate Lizama, quien sostiene: “(…) existe una “interpretación uniforme” del derecho internacional de los derechos humanos, donde rige, como regla de oro que, ante la multiplicidad de instrumentos de protección, se aplique siempre la norma más favorable al afectado o supuesta víctima de una lesión a sus derechos.”
 
Sin duda el fallo contribuye a fijar criterios interpretativos largamente sostenidos por quienes hemos interpuesto acciones de protección de garantías constitucionales, reconociendo sus limitaciones y el difícil camino de lograr, a nivel interno, hacer comprensible la necesidad de poner fin a una larga tradición de imposiciones de las decisiones que les afectan a los Pueblos Indígenas.
 
Reconociendo el momento constituyente que vivimos, la necesidad de un reconocimiento con rango constitucional de los tratados de Derechos Humanos, incluyendo por cierto los referidos a los Derechos Indígenas, constituye sin duda un imperativo para el nuevo orden constitucional.   
 
“Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;” (Preámbulo, Convenio 169 de la OIT)
 
 
[1] “(…) la obligación de consulta (a los pueblos indígenas), además de constituir una norma convencional, es también un principio general del Derecho Internacional.” Corte IDH, Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Sentencia de 27 de junio de 2012, párr. 164.